Il filo rosso

di Mario Gorlani*

1. Non è facile mantenere lucidità e razionalità in un dibattito che inevitabilmente si sta connotando per la sua politicizzazione e per la radicalizzazione delle posizioni; e che si fatica ad affrontare con il giusto distacco, essendo in gioco la riforma di una componente fondamentale del nostro assetto costituzionale. Non è facile, ma è indispensabile, se si vuole provare a comprendere le implicazioni e i potenziali effetti della riforma, e così ad argomentare in modo efficace e consapevole le ragioni che inducono a prendere posizione sul voto referendario.
2. La riforma porta a compimento un disegno perseguito da molti anni da diverse forze politiche. Nel pluridecennale conflitto tra politica e giustizia, la prima ha sempre rimproverato alla seconda, e in particolare alla componente inquirente della magistratura, indebite invasioni di campo, che si vorrebbero arginare istituendo appunto una rigida e costituzionalizzata separazione tra le due componenti togate, così da assicurare al magistrato giudicante terzietà e autonomia rispetto a chi è chiamato a formulare l’accusa e consentire al giudice di controllare meglio e con maggiore libertà l’esercizio dell’azione penale, e ancor più l’applicazione delle misure cautelari richieste dal pubblico ministero.Su questo piano, i propositi di molte forze politiche incontrano le richieste dell’avvocatura penale che lamenta nella quotidiana dinamica del processo una (presunta o effettiva, a seconda dei punti di vista) eccessiva vicinanza tra il pubblico ministero e il giudice, che sarebbe causa di una compressione sostanziale delle possibilità di difesa dell’imputato e, complessivamente, delle garanzie dei suoi diritti fondamentali di libertà. Nelle tesi dell’avvocatura penale, il processo sconterebbe una evidente asimmetria di posizioni, con una sorta di “alleanza” tra giudice e pubblico ministero tale da rendere minoritaria e debole la condizione dell’imputato, costretto a difendersi da forze soverchianti, in manifesta contraddittorietà con la parità delle parti che il sistema accusatorio richiederebbe e che è stata costituzionalizzata nell’art. 111 Cost.
3. Muovendo da questi presupposti, i sostenitori della riforma del Titolo IV e del sì al referendum ritengono che, grazie alle nuove norme costituzionali, sarà possibile assicurare e presidiare una maggiore, anzi finalmente realizzata, terzietà del giudice rispetto al pubblico ministero, nonché maggiori garanzie per i diritti di difesa e di libertà delle persone. D’altra parte, grazie al sorteggio si potrebbe porre fine al correntismo interno alla magistratura e alle logiche di fazione che “governano” oggi il CSM e che condizionano le scelte di quest’ultimo, sia in termini di assegnazione delle sedi, sia in termini di avanzamenti di carriera; analogamente, la nuova Alta Corte di disciplina, scelta anch’essa mediante il meccanismo del sorteggio e libera dai compiti organizzativi propri dei due CSM, dovrebbe garantire un’applicazione delle sanzioni disciplinari meno incline all’autoassoluzione e più responsabilizzante per i giudici stessi.
4. Gli articoli della Costituzione modificati dalla riforma sono nel complesso limitati, perché limitato ne è l’oggetto: ai sensi dell’art. 102, le carriere dei magistrati giudicanti e requirenti vengono esplicitamente distinte; il Consiglio Superiore della Magistratura, oggi unico ai sensi dell’art. 104 Cost. per magistratura giudicante e requirente, viene sdoppiato in due, uno per ciascuna delle due magistrature. I due Csm continueranno ad essere presieduti dal Presidente della Repubblica e a vedere entrambi una ripartizione tra componente laica e togata di 1/3 e 2/3, come oggi; ma, a parte i membri di diritto, gli altri componenti non saranno più eletti, ma sorteggiati, nel numero e secondo le procedure che la legge attuativa dovrà stabilire. Ai due CSM viene sottratta la funzione disciplinare, che viene assegnata ad un’Alta Corte di disciplina, composta da tre componenti nominati dal Presidente della Repubblica, da tre componenti estratti a sorte da un elenco formato dal Parlamento in seduta comune, e da altri 9 componenti togati, di cui 6 estratti a sorte tra i membri della magistratura giudicante e 3 tra i membri della magistratura requirente. Anche in questo ambito toccherà alla legge attuativa stabilire procedure e modalità di definizione dei sorteggiabili alla carica nonché procedure e modalità di svolgimento del giudizio disciplinare e del relativo appello.
5. A fronte di questo testo e di queste novità nella disciplina costituzionale, le critiche alla riforma possono muoversi su tre livelli e secondo tre prospettive tra loro complementari.Ad un primo livello, vanno verificate le premesse di fondo che hanno ispirato la riforma, ovvero che ci sia effettivamente una disparità di posizione tra pubblico ministero e difesa dell’imputato nel processo penale, con un’alleanza implicita (e impropria per il modello accusatorio), dovuta alla comune appartenenza all’unico ordine della magistratura, tra accusa e giudice, a detrimento delle garanzie processuali e sostanziali dell’imputato; e che il sistema attuale di rappresentanza all’interno del CSM, costruito attraverso cordate e logiche di scambio correntizio, favorirebbe l’avanzamento dei colleghi “vicini” o legati ad una determinata corrente, più che dei meritevoli, e la loro impunità per le responsabilità disciplinari.Ad un secondo livello, va valutata l’efficacia delle misure proposte come rimedi ai “mali” denunciati, ove sussistenti, onde comprendere se effettivamente la riforma potrà incidere su tali mali e potrà prospettare un sistema maggiormente funzionale e tutelante per i cittadini. Se si dovesse, come credo, giungere a mettere in discussione l’utilità della riforma rispetto all’obiettivo che si è proposta o, addirittura, il concreto rischio che essa produca effetti addirittura opposti a quelli attesi, questo, di per sé, potrebbe bastare per schierarsi convintamente per il no, perché, se una riforma è sostanzialmente inutile, allora per definizione è preferibile non toccare l’impianto costituzionale e non intraprendere percorsi incerti che, in ogni caso, andranno ad alterare l’attuale equilibrio tra i poteri costituzionali.Ad un terzo livello, però, va anche valutato se la riforma possa essere dannosa, se non addirittura pericolosa, per il nostro assetto costituzionale e per la qualità della nostra democrazia; e questo livello è quello da analizzare con maggiore attenzione, per le ripercussioni più generali che può provocare.
6. Prima di entrare nel merito dei singoli livelli – ma con un argomento che già in qualche modo anticipa alcune valutazioni sull’utilità e l’efficacia della nuova disciplina costituzionale del Titolo IV – va riproposto un argomento spesso richiamato, ma forse non sufficientemente valorizzato, ovvero che la riforma del CSM e della carriera dei magistrati tocca un punto complessivamente marginale dell’intero sistema giustizia, lasciando intatte le criticità che tutti avvertono e che – loro sì – condizionano negativamente la tutela dei diritti fondamentali dei cittadini: i tempi della giustizia; la scarsità delle risorse e dell’organico; il numero dei processi pendenti e la gestione dell’arretrato; le procedure farraginose e troppo lunghe; l’inefficacia della fase esecutiva; l’eccesso di formalismo giuridico; la situazione delle carceri.Se l’obiettivo è quello di una riforma della giustizia che voglia davvero rafforzare le garanzie dei diritti e delle libertà fondamentali dei cittadini, sarebbe fondamentale partire da questi aspetti e cercare, per quanto possibile, di risolverli o di migliorarli. Su questi punti la separazione delle carriere dei CSM e la riforma del sistema disciplinare dei magistrati incide punto, o tutt’al più incide poco, tanto che si osserva giustamente che non siamo in presenza di una riforma della giustizia, ma più semplicemente di una riforma dello status giuridico dei magistrati, anche se tale cambio di “status” può avere ripercussioni ben più ampie e negative sull’intero modello di giustizia.
7. Ciò premesso, e seguendo l’impostazione dei tre livelli sopra proposta, vengono spesso riportate statistiche che evidenziano una percentuale di assoluzioni assai elevata (circa il 40%) e un numero di sanzioni disciplinari in linea con quelle riscontrabili in altri ordini professionali.Questi dati, di per sé, consentono di mettere in discussione, in primo luogo, il presupposto stesso della riforma, che rischia di confondere e sovrapporre la debolezza della posizione processuale dell’imputato con la connaturata debolezza della sua posizione sostanziale. E’ chiaro che un imputato, accusato di un reato da un pubblico ministero che ha compiuto indagini nei suoi confronti e che si muove a tutela della legalità e dell’ordine pubblico e della salvaguardia di diritti fondamentali dei cittadini e dell’ordinamento, è per definizione in una condizione più debole di chi lo accusa, si difende appunto. Ciò che conta è che il processo gli offra ogni possibilità a tale riguardo, e che non si possa giungere ad una condanna limitativa della libertà individuale senza aver offerto all’imputato ogni possibilità di far valere la sua innocenza o di accedere a riti alternativi e senza aver esplorato coscienziosamente ogni ipotesi accusatoria alternativa. Ma questo non è in discussione nemmeno da parte dei sostenitori del sì, perché l’attuale sistema di regole processuali – sempre perfettibile, ovviamente – pare offrire ampie garanzie in tal senso; ciò che è in discussione è che la “colleganza” tra magistrato e accusa svuoterebbe di fatto quelle stesse garanzie processuali che la legge offre. Il punto, quindi, pur “propagandato” a gran voce in particolare dall’avvocatura penale, non va assunto come un assioma, ma verificato in concreto, con esiti probabilmente ben lontani dai timori iniziali.Qualche dubbio in più può aversi in relazione alla tendenza all’autoassoluzione dei magistrati sul piano disciplinare; ma, da un lato, anche su questo aspetto il confronto con altri ordini professionali può essere utile, dall’altro lato, si tratta di capire se il rimedio non sia peggiore del male, e se l’obiettivo di un magistrato più facilmente sanzionabile non finirebbe con lo svuotare l’efficacia delle tutele complessive offerte dal sistema giustizia al cittadino, perché lo indurrebbe ad essere più “conformista” agli orientamenti prevalenti. Senza dire che la recente riforma della responsabilità amministrativa sembra andare nella direzione opposta, ovvero di ridurre l’ambito di responsabilità personale colposa dei pubblici funzionari per sconfiggere il fenomeno della paura dell’amministrare. Se questo aspetto ha indotto il legislatore a modificare la disciplina della responsabilità amministrativa, le stesse ragioni dovrebbero militare a favore di un giusto equilibrio anche della responsabilità disciplina dei magistrati, in termini di fattispecie previste e di gestione del relativo procedimento.
8. Al secondo livello, come detto, va verificata l’efficacia della riforma rispetto agli obiettivi che si è proposta, esaminando analiticamente le singole novità e gli effetti (sperati o reali) che possono indurre.Il primo profilo è la invocata terzietà del giudice rispetto al pubblico ministero, che la separazione delle carriere consentirebbe finalmente di realizzare.Tale terzietà, però, si può raggiungere anche sul piano legislativo – e, di fatto, è già stata sostanzialmente raggiunta – e la separazione dei due CSM non offre nessuna particolare garanzia in termini di autonomia del giudice rispetto al pubblico ministero, rischiando anzi di dar vita ad un effetto ben più rischioso per le garanzie dell’individuo, ovvero di un pubblico ministero superpoliziotto che segue logiche sue e che è meno attento di oggi alle tutele proprie della funzione giurisdizionale. Inoltre, se si dovesse seguire con rigore la logica dell’autonomia interna alle diverse componenti della magistratura, sarebbe ancor più importante assicurare la separazione delle carriere tra magistrati di primo e di secondo grado e di legittimità, onde evitare che il giudice d’appello possa essere incline a confermare le sentenze di primo grado in ragione della colleganza con i giudici del Tribunale. Per contro, anche in termini di qualità della funzione accusatoria e di capacità di valutare la sostenibilità dell’accusa in giudizio, la provenienza del pubblico ministero dalla medesima formazione del giudice è un elemento di supporto e non certo negativo.Strettamente connesso al tema della terzietà del giudice è quello delle garanzie dell’imputato nel processo che, tuttavia, si costruiscono attraverso norme legislative che danno attuazione alle previsioni costituzionali sul giusto processo o sulle libertà fondamentali. Non è certo la separazione delle carriere che si riverbera su tali garanzie, perché la separazione delle carriere attiene allo status del magistrato, e non invece a cosa può o non può fare l’accusa e a cosa può o non può fare la difesa all’interno del processo penale.Il sorteggio è un rimedio peggiore del male, perché rischia di creare un organo di autogoverno composto da membri del tutto privo di vocazione al ruolo e di capacità tecniche, che non sarebbe in grado di assicurare una corretta gestione organizzativa e disciplinare dei magistrati. Come è stato giustamente osservato, il sorteggio è un meccanismo di scelta dei rappresentanti privo di qualunque logica e “umiliante” per i soggetti che lo subiscono, e può produrre esiti del tutto anomali e imprevedibili.Non si capisce per quale ragione la nuova Alta Corte di disciplina dovrebbe assicurare una gestione del regime di responsabilità disciplinare dei magistrati più efficace e incisivo rispetto a quanto avviene oggi con l’attuale CSM. Una Corte di disciplina, oltretutto, che diverrebbe anche giudice di se stessa, e che avrebbe una componente “laica” e politica percentualmente maggiore rispetto ad oggi, così mettendo in discussione, per tutti i giudici – anche quelli giudicanti – l’autonomia proprio rispetto al livello politico, che è uno dei cardini su cui è costruito il costituzionalismo moderno. E’ vero che occorre riprendere in mano il sistema di responsabilità dei giudici, ma anche in questo caso basterebbe una disciplina legislativa più incisiva.
9. Fin qui, però, siamo nel campo delle obiezioni all’utilità e all’efficacia della riforma, che potrebbero portare ad un’invarianza sostanziale della situazione esistente, così come potrebbero peggiorarla (o migliorarla) a seconda delle scelte attuative che il legislatore vorrà fare nei dodici mesi successivi.Quali sono allora le ulteriori ragioni di critica alla riforma, sul piano dei potenziali rischi costituzionali?In primo luogo, l’autonomia della magistratura è un valore costituzionale fondamentale nell’equilibrio dei poteri e della forma di governo, ma l’autonomia viene oggettivamente indebolita dalla separazione che viene operata tra le due magistrature. Una magistratura giudicante separata dalla magistratura inquirente prelude a possibili conflitti interni ma, soprattutto, ad un rapporto con Governo e Parlamento meno equilibrato. D’altra parte, nell’assetto costituzionale classico i poteri sono tre, mentre così uno dei tre viene diviso in due e potenzialmente indebolito. Non convince, in senso contrario, l’argomento della piena attuazione dell’impianto accusatorio del Codice di procedura penale del 1988, perché tale impostazione è il frutto di scelte legislative sulle regole del processo, e non certo dell’inquadramento costituzionale del pubblico ministero rispetto al giudice.In secondo luogo, il sorteggio dà vita ad un sistema che può generare effetti imprevedibili e inefficaci e, complessivamente, poco auspicabili perché fa venir meno la rappresentatività dell’organo e deresponsabilizza i suoi componenti. Il Ministro Nordio spiega che il sorteggio avverrà da un canestro iperselezionato e che, comunque, tutto il sistema della giustizia è affidato alla casualità e al sorteggio. Anche in questo caso, è agevole obiettare che il ruolo di rappresentante dei magistrati all’interno dell’organo di autogoverno non può non essere frutto di una scelta consapevole e di un interesse e di una vocazione, e che eventuali eccessi correntizi possono ben fermarsi con regole legislative più chiare, senza l’introduzione di meccanismi di scelta astrusi e del tutto estranei alla nostra tradizione costituzionale.In terzo luogo, la modifica costituzionale imposta dal Governo e senza discussione né possibilità di modifica nel corso dell’iter parlamentare introduce un precedente molto pericoloso e consolida una tendenza che va interrotta e che indebolisce sempre più il valore della Carta fondamentale.In quarto luogo, una magistratura indebolita e screditata riduce le garanzie dei cittadini. Questo argomento viene spesso banalizzato dai sostenitori del si, ma va invece riproposto con forza: anche il magistrato inquirente, con la sua cultura della giurisdizione formatasi nello stesso contesto del magistrato giudicante, partecipa alla funzione di garanzia dei diritti fondamentali dei cittadini. Al contrario, un pubblico ministero cresciuto esclusivamente nella cultura dell’accusa e di polizia, tenderà inevitabilmente ad usare i suoi poteri e la sua funzione per la ricerca del risultato – ottenere il maggior numero di condanne possibili – e non per una gestione equilibrata del sistema penale che, va ricordato, deve contemperare molteplici esigenze, quelle dell’imputato, quelle dell’ordinamento del suo complesso, quelle della vittima del reato. Un pubblico ministero “superpoliziotto” non pare la figura più adatta a questo ruolo multiforme.

   Infine, la riforma, potenzialmente, può aprire a scenari ancora peggiori, ovvero di un pubblico ministero più vicino alla politica e meno vocato a coltivare l’obbligatorietà dell’azione penale.

10. Per queste ragioni, ritengo che la riforma debba essere bocciata in sede referendaria. Se passasse, si aprirebbe una fase di grande incertezza e di grandi tensioni tra i poteri, e per di più si creerebbe uno stato di fibrillazione all’interno della magistratura, soprattutto di quella inquirente, che metterebbe a rischio indagini e processi in corso o da instaurare. Non si tratta quindi di essere conservatori costituzionali, né di voler proteggere una presunta “impunità” e “irresponsabilità” della magistratura, ma di salvaguardare il valore della Costituzione e degli equilibri tra poteri che essa ha stabilito e che vanno modificati o alterati solo a fronte di un’adeguata ponderazione e solo a fronte di reali necessità, che nel caso di specie si faticano a riconoscere.*Professore ordinario di Diritto pubblico, Università degli Studi di Brescia